가. 주식의 처분을 금지하는 가처분
(1) 개요
주권의 인도청구권 보전을 위해서는 원칙적으로 유체동산에 대한 경우와 같이 주권자체의 점유이전을
금하는 가처분을 하여야 하므로 채무자의 주권에 대한 점유를 박탈하고 집행관에게 보관을 명하는 가처분을 하게 된다. 그러나 가처분의 집행단계에서
그 주권을 채무자가 은닉해 버리면 아무 실효가 없기 때문에 실무상은 채무자로 하여금 그 주식의 처분을 금지하도록 명하는 가처분이 많이 쓰인다.
(2) 주문례
(가) 집행관 보관
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채무자의 별지목록기개 주권에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 보관을
명한다.
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(나) 처분금지
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채무자는 별지목록기재 주식에 대하여 양도, 질권의 설정 그 밖에 일체의 처분을
하여서는 아니 된다.
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때로는 집행관보관과 동시에 처분금지를 명하는 주문을 사용하기도 하나 주권의 점유를 박탈하면
주식의 유효한 양도가 불가능하므로 점유이전금지가처분이 집행된 후에는 다시 처분금지를 할 필요는 없다.
주권발행 이전이거나 제권판결이 있는 주식에 대하여는 처분금지를 명하는 외에 주식발행회사를
제3채무자로 하여 '제3채무자는 채무자에 대
하여 위 주식에 관하여 주권을 인도하여서는 아니 된다'고 하면 될 것이다. 이 경우
'제3채무자는 위 주식에 관하여 채무자에게 주권을 발행 교부하여서는 아니 된다'고 하는 예도 있으나 이러한 주문례는 주주권의 귀속을 다투는
채권자와 채무자 사이의 분쟁에 관하여 채권자가 직접 발행회사에 대하여 발행금지를 청구할 수 있는 권리가 있는지 여부의 문제와 관련하여 의문이
있다.
위와 같은 가처분을 받은 후에도 주주로서의 권리는 여전히 채무자에게 있다. 따라서 채무자는
주주명부상의 주주로서 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하거나 과실인 배당금을 수령하는 등 주식의 처분 이외의 권리행사를 주권없이 행사할 수
있다. 그러므로 위 집행관보관의 경우에도 집행관이 채무자를 대신하여 권리보전행위를 할 필요도 없고 해서는 안되는 것이 원칙이다. 다만 무기명식
주권을 가진 자가 주주의 권리를 행사하기 위해서는 그 주권을 회사에 공탁하여야 하므로(상법 358조) 이 때에는 집행관의 협력행위가 필요하고,
이 때에는 위 (가)의 주문에 '집행관은 채무자의 신청에 의하여 권리보전의 행위를 하는 것을 허가할 수 있다'는 명령을 부가하면 될 것이다.
(3) 명의개서금지의 가부
주식의 명의개서청구권을 피보전권리로 하여 채무자의 그 주식처분을 금지하는 방법으로 회사에
대하여 명의변경금지 가처분을 발할 수 있는가?
실무상으로는 처분금지가처분을 하는 경우에 회사를 제3채무자로 하여 또는 회사도 채무자에
포함시켜 주주명부의 명의개서를 금지하는 경우도 있고, 학설상으로도 이러한 명의개서금지의 가처분은 유효하게 할 수 있으며 그 결과 회사는
주권양수인으로부터의 명의개서청구를 거부할 수 있거나 명의개서 후 본안에서 승소한 채권자의 청구가 있으면 그 명의개서를 말소하여야 한다고
설명되기도 한다.
그러나, 주식양수인인 채권자는 양도인에 대하여는 그 주식의 처분금지를 구할 권리가 있으나
회사에 대하여 명의개서를 금지시킬 권리는 없
다고 보아 이를 부정함이 타당할 것이다. 왜냐하면 상법상 주식의 양도는 주권을 교부하는
방법으로 하므로(상법 336조 1항), 주권이 양수인에게 교부된 이상 양도행위는 이미 완료된 것이고, 상법 337조 1항에 규정된 주주명부상의
명의개서는 기명주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니하므로, 주식을 양수한 사람은 특별한
사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있고
따라서 주주명부상의 명의개서가 없어도 회사에 대하여 자신이 적법하게 주식을 양수한 자로서 주주권자임을 주장할 수 있으므로, 주권이 양수인에게
교부된 이상 이미 회사에 대하여도 따로 명의개서를 금지할 이익이 없기 때문이다. 한편 주권발행전의 주식양도로서 회사성립후 또는 신주의 납입기일후
6월이 경과한 후의 양도(상법 335조 3항)는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 상법
337조 1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니하므로,
주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써
회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 따라서 주주명부상의 명의개서가 없어도 회사에 대하여 자신이 적법하게 주식을 양수한 자로서
주주권자임을 주장할 수 있으므로(대판 1995.5.23. 94다36421), 주권발행전의 주식양도의 경우에도 회사를 상대로 명의개서금지를 구할
이익이 없다.
다만 회사가 주주의 주주권을 부인하고 제3자에게 명의개서를 하려는 경우와 같은 특수한 경우에
주주권확인을 본안으로, 회사를 채무자로 하여 명의개서의 금지를 구할 수는 있다고 할 것이다.
명의개서금지의 가처분이 가능한 경우의 처분금지의 가처분 주문례는 다음과 같고, 회사를 채무자로
하는 경우는 물론이고 제3채무자로 하는
경우에도 회사에 송달하여야 한다.
[회사를 제3채무자로 하는 예]
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채무자는 별지목록기재 주식에 대하여 양도, 질권의 설정 그 밖에 일체의 처분을
하여서는 아니 된다.
제3채무자는 위 주식에 대하여 채무자의 청구에 의한 명의개서를 하여서는 아니 된다.
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